Contratos públicos

Após um longo e laborioso procedimento legislativo, foi finalmente publicado na folha oficial o Código dos Contratos Públicos. Com origem na necessidade de transposição de duas directivas comunitárias de 2004 sobre contratação pública, trata-se de uma extensa e complexa lei, que estabelece a disciplina jurídica global dos contratos públicos, em sentido amplo, até agora dispersa por vários diplomas jurídicos. O novo Código regula minuciosamente o procedimento de contratação pública em geral (especialmente quanto à escolha do co-contratante das entidades públicas e à formação dos contratos) e o regime substantivo específico dos “contratos administrativos”, como é o caso tipicamente dos contratos de empreitada de obras de públicas e de concessão de obra pública, de serviço público ou de exploração do domínio público, bem como os contratos que envolvam o exercício de poderes públicos.

As entidades abrangidas incluem não somente todas as que integram o sector público administrativo – incluindo a administração directa e indirecta do Estado, das regiões autónomas e das autarquias territoriais – mas também todas as entidades, mesmo particulares, que desenvolvam actividades “sem carácter industrial ou comercial” e que estejam sujeitas a alguma forma de “domínio” público, seja em virtude do financiamento público maioritário, seja por efeito do controlo público da sua gestão (onde cabem, por exemplo, muitas IPSS). O sector público empresarial fica em geral fora do âmbito da lei, com excepção porém daqueles casos em que as empresas públicas, em sentido amplo, prestam serviços não sujeitos à concorrência e ao mercado, como é o caso por exemplo os hospitais-empresa (EPE).

O aprofundamento da regulação jurídica dos contratos públicos deve-se, por um lado, à preocupação de fazer valer os princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade na actividade contratual da Administração, bem como os princípios da concorrência e da gestão eficiente dos recursos públicos, e por outro lado (e sobretudo) ao interesse da UE em assegurar que a contratação das entidades públicas e equiparadas, especialmente quanto à escolha dos seus co-contratantes, respeita os princípios comunitários da concorrência e da não discriminação em função da nacionalidade, condições essenciais para a formação do “mercado interno”, especialmente na adjudicação de obras públicas e de serviços públicos e na aquisição de bens e serviços. A “administração por via de contrato” ( ‘government by contract’) tornou-se uma das mais importantes marcas da Administração pública contemporânea, muito por efeito dos cânones da “nova gestão pública”, que preconiza a utilização no sector público das técnicas e dos mecanismos do sector privado, onde avulta naturalmente o contrato. Se na Administração Pública tradicional o contrato tinha um lugar modesto, tudo mudou quando a Administração começou a externalizar serviços, adquirindo-os a terceiros (segurança, manutenção, “catering”, reparações, etc.); quando deixou de assegurar a prestação directa de obras e de serviços públicos, concedendo a sua construção e exploração a entidades privadas (estradas e pontes, hospitais e prisões, electricidade, água e saneamento, etc.); quando a própria Administração pública se diversificou numa multiplicidade de entidades mais ou menos autónomas (empresas públicas, fundações públicas, associações de entidades públicas, etc.), passando a regular por via contratual as suas relações (contratos entre entidades públicas).

A codificação jurídica costuma ser associada à sistematização e clarificação de regimes jurídicos, tornando-os mais compreensíveis. O Código de Contratos Públicos desmente porém essa percepção da codificação. Primeiro, em muitos aspectos ele perde-se em regras, excepções e excepções das excepções, que tornam a sua leitura e interpretação especialmente árdua, mesmo para os não leigos. Segundo, é frequente a utilização de noções de tal modo indeterminadas e vagas que tornam quase impossível a apreensão do seu alcance, sendo previsíveis inúmeras divergências de entendimento. Por isso não é de augurar uma tarefa fácil para os dirigentes das entidades públicas e equiparadas, incluindo quanto a saber que entidades e que contratos é que caem na alçada do Código.

Por isso, é de temer que o Código se torne num paraíso para os prestadores de serviços jurídicos e num inferno para os organismos públicos e para os tribunais administrativos, a quem caberá em última instância densificar e determinar o alcance dos conceitos que o legislador deixou demasiadamente em aberto. Assim sendo, o pior que pode suceder é que a “administração por contrato” dê origem a uma “administração pelos tribunais” (’government by courts’), que constitui a principal perversão do princípio da separação de poderes.

Vital Moreira, In Diário Económico, Online.